1. Promesse de contracter

Il s’agit d’un contrat préalable par lequel des personnes s’engagent, en leur nom propre ou en société, à conclure un futur contrat principal dont elles précisent tous les éléments essentiels. Lorsque le futur contrat principal doit être conclu par-devant notaire – comme c’est le cas pour une vente immobilière –, la promesse doit l’être également.

Dans la promesse de vente, le promettant-vendeur s’engage à conclure un contrat de vente par lequel il transférera la propriété d’une chose au promettant-acheteur moyennant l’engagement par celui-ci d’en payer le prix.

 

2. Vente

La vente est un contrat par lequel le vendeur s’engage à transférer la propriété d’une chose moyennant versement d’un prix par l’acheteur, qui peut acquérir soit en son nom propre, soit en société. Lorsqu’il porte sur un immeuble, le contrat de vente doit être passé en la forme authentique. Il s’agit d’un acte notarié typique. Dans le cadre de ventes - acquisitions, la question des audits environnementaux se pose avec toujours plus d'acuité. Parfois, contrat de vente et d'entreprise sont liés et dans de tels cas, une question toujours délicate est celle des délais de prescriptions.

 

3. Echange

Il arrive parfois que des parties procèdent à un échange immobilier; pour cela, il est nécessaire de faire appel aux services d’un notaire. Si les bien-fonds échangés se situent dans des cantons différents, l’acte authentique sera élaboré en étroite collaboration entre les notaires de swisNot des cantons concernés.

 

4. Pacte d’emption ou de préemption

Le droit d’emption est le droit d'acheter un bien immobilier, à un prix convenu et pendant une certaine durée, accordé par le propriétaire à une autre personne. Celle-ci a donc le droit mais pas l'obligation d'acheter, le propriétaire étant en revanche obligé de vendre. Ce droit, constitué par acte authentique, peut être annoté au registre foncier. Très proche du droit d’emption, le droit de préemption est le droit de préférence accordé par le propriétaire à une autre personne, pour acheter un bien immobilier, mais seulement au cas où ce propriétaire déciderait de vendre le bien. Le prix et les conditions d'exercice peuvent être fixés dans la convention, auquel cas celle-ci doit faire l’objet d’un acte notarié. Ce droit peut lui aussi être annoté au registre foncier.

 

5. Enchères publiques ou privées (par appel d’offre)

Certains clients choisissent de procéder à la vente de leurs biens – immobiliers ou non – sous forme d’enchères. Il est utile de consulter le notaire dans un tel cas, indépendamment de la forme des actes à passer.

 

6. Droits de gage immobiliers

Dans le but de financer l'achat d'un bien immobilier par le biais de fonds étrangers, l'acheteur a la possibilité de contracter un prêt hypothécaire avec une banque ou une assurance. Pour garantir le prêt, on grève le bien immobilier d'un droit de gage immobilier, en général une cédule hypothécaire. L'intervention du notaire réside dans l’instrumentation d’un contrat de gage tendant à la constitution d'une cédule hypothécaire ou à l'augmentation d'une cédule hypothécaire existante. Ce papier-valeur incorpore la créance (le prêt hypothécaire) garantie par un droit de gage immobilier et permet une mobilisation de la valeur du sol.

 

7. Servitudes (notamment usufruit, droit d’habitation) et charges foncières

Il arrive fréquemment qu’un propriétaire de biens immobiliers en transfère la propriété à ses enfants, tout en conservant l’usufruit – c’est-à-dire la faculté de continuer à habiter soi-même le bien ou de le louer et d’en percevoir le loyer – ou un droit d’habitation. De telles opérations, souvent opérées dans le cadre d’une planification successorale, nécessitent le concours du notaire eu égard aux actes authentiques à passer et à leur inscription au registre foncier. Par ailleurs, il peut être opportun de pérenniser des obligations en créant des charges foncières également inscrites au registre foncier.

 

8. Constitution de droits de superficie distincts et permanents

Le droit de superficie est un droit par lequel on sépare la propriété du sol de celle des constructions érigées dessus (ou dessous). S’il peut être transféré et d’une certaine durée, le droit de superficie pourra être immatriculé au registre foncier en tant que droit distinct et permanent grâce à l’aide du notaire qui établit les actes nécessaires à cet effet. Il pourra alors être hypothéqué.

 

9. Constitution de propriété par étages (PPE)

Le régime de la propriété par étages est une forme de copropriété dans laquelle les propriétaires d’étages sont titulaires de droits relatifs aux « parties communes » ainsi que et surtout de droits exclusifs sur une ou plusieurs unités d’étage (un appartement p. ex.). La constitution d’une PPE fait nécessairement l’objet d’un acte authentique en vue de son dépôt au registre foncier. Votre notaire est parfaitement apte à vous conseiller dans ce domaine.

 

10. Droit foncier rural

La Loi sur le droit foncier rural (LDFR) a pour but principal le maintien des structures agricoles. Aussi, tout terrain situé hors zone à bâtir et d’une surface égale ou supérieure à 2’500 m2 ne peut être vendu que moyennant l’autorisation de l’Autorité Foncière Cantonale. C’est le notaire qui, outre l’élaboration et l’instrumentation des actes authentiques nécessaires, se charge de solliciter l’Autorité compétente en argumentant la demande conformément à la loi en question. De manière générale, l’acquéreur doit être exploitant à titre personnel et le prix non surfait. Des dispositions concernant les entreprises agricoles sont également prévues (interdiction de partage matériel) tout comme des dispositions concernant la division d’immeubles agricoles (interdiction de morcellement). Un immeuble peut également, sous certaines conditions, être exclu du champ d’application de cette loi s’il a perdu toute affectation agricole.

 

11. Partage immobilier

Lorsque plusieurs personnes possèdent collectivement (propriété commune ou copropriété) des immeubles, situés dans un ou plusieurs cantons, il est vivement conseillé de faire appel à un notaire, plus particulièrement de swisNot, si ces personnes souhaitent procéder entre elles à la répartition des immeubles.

1. De quoi s'agit-il ?

Pour déterminer le prix d'un bien immobilier ou d'une entreprise, il faut en connaître les caractéristiques et notamment les éventuels défauts.

Parmi ces derniers, il en est un, le risque de pollution qui a pris aujourd'hui de l'importance de manière significative, car non seulement il concerne les relations entre les parties mais fait en outre l'objet d'une réglementation de droit public en constant développement et toujours plus stricte.

Les cantons ayant recensé quelques 38'000 sites pollués, dont 4'000 qualifiés de « site contaminés », qui vont impliquer des coûts estimés à plus de 5 Mrds d'ici 2025, le problème n'est plus une rareté !


2. Les bases légales

Si les principaux standards, sur le plan technique, sont d'origine américaine, ce domaine fait également l'objet d'une norme ISO (ISO 14010: Guidelines for Environmental Auditing - General Principles) et de différents actes législatifs, soit notamment:

- la Loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (LPE),
- l'Ordonnance du 27 février 1991 sur la protection contre les accidents majeurs,
- l'Ordonnance du 26 août 1998 sur l'assainissement des sites contaminés,
- l'Ordonnance du 29 juin 2005 sur la sécurité et la protection de la santé des travailleurs dans les travaux de construction.

Tous ces textes ont été modifiés à réitérées reprises et font l'objet de dispositions d'application différents selon les cantons, parfois même selon les communes.


3. Quelques questions à examiner

Voici un bref catalogue de thèmes auxquels est confronté un expert mandaté à cet effet, selon que l'acquisition porte sur un terrain nu, un bâtiment ou encore une usine :

- pollutions du sol et du sous-sol, risques de contamination de l'environnement,
- présence d'amiante, de métaux lourds ou radioactifs dans les constructions,
- risques hydrologiques,
- respect des normes et caractéristiques des bâtiments en matière de sécurité, d'hygiène, de risques d'incendie ou sismiques,
- ou encore, rejets et émissions par les installations.

Pour déterminer la clef de répartition des frais entre différents responsables dans le cadre d'un éventuel (futur) litige, il peut être utile de demander en outre à l'expert de dater les pollutions (en raison du principe dit du « pollueur - payeur ».

Cette problématique pourrait aboutir à une modification de la LPE, actuellement en cours d'examen devant les Chambres fédérales, débouchant sur la nécessité d'obtenir une autorisation cantonale pour céder ou diviser une parcelle inscrite au cadastre des sites pollués.


4. Les problèmes fréquents en pratique

La présence d'amiante doit être contrôlée dans tous les bâtiments construits avant 1991, car ce métal avait souvent été mélangé à d'autres matériaux par le passé (colles, joints, isolations, PVC, etc.). Les travaux en présence d'amiante doivent être déclarés à la SUVA et, fréquemment, à une autorité cantonale.

En outre, les terrains pollués génèrent des surcoûts importants lors d'excavations (plomb, cuivre, cadmium, zinc, pesticides qui causent la mort des abeilles, etc.).

De plus, les citernes enterrées sont fréquemment la cause de pollutions, car elles se mettent à fuir avec l'âge. La présence de déchets spéciaux (par exemple : anciens néons, vieilles peintures au plomb) constitue une moins-value latente.

Enfin, les risques liés à l'exploitation (non conformité des installations, risques d'explosion) doivent être examinés lorsque l'on acquiert une entreprise.


5. Pourquoi auditer un audit ?

Ce n'est pas parce qu'un vendeur présente un audit à l'acquéreur que celui-ci doit se sentir d'emblée rassuré. Il devrait au contraire exiger l'audit de l'audit, pour déterminer par exemple :

- quels ont été les documents fournis au premier auditeur ?
- quels ont été les prélèvements puis les analyses effectués par ce dernier ?
- quels ont été les raisonnements qui ont amené les conclusions ?

6. Comment s'y prendre ?

Si vous estimez un audit environnemental nécessaire, la première chose sera de formuler clairement les buts de l'audit et la mission de l'auditeur, sans oublier de vous enquérir d'éventuelles prochaines évolutions sur le plan juridique, qui pourraient modifier les coûts à votre charge.

Il s'agira ensuite de fournir à l'expert une documentation de base aussi exhaustive que possible.

Celui-ci devra définir d'une part les risques prévisibles, d'autre part les mesures à prendre et les coûts probables de celles-ci.

En règle générale, il faut compter entre une semaine et un mois pour obtenir une telle expertise. En regard des enjeux financiers, qui se chiffrent souvent en centaines de milliers de francs, voire en millions, son coût reste plus que raisonnable.

N'hésitez pas à consulter votre notaire, qui pourra d'abord vous aider à définir le cadre juridique de cette problématique puis vous mettre en rapport avec un expert environnemental compétent.

Genève et Berne, le 01/07/2013

 

Propriétaire en nom ou en société : avantages et inconvénients en fonction du contexte intercantonal ou international

Robert-Pascal FONTANET, notaire à Genève, et Philippe FRESARD, notaire et avocat à Berne

Il y a deux manières d'être propriétaire d'un bien immobilier : soit directement à son nom, soit par l'intermédiaire d'une personne morale dont on a la maîtrise. La première solution a le mérite de la simplicité, mais est-elle toujours préférable ? En adoptant la seconde, vous transformez, dans votre fortune, un bien immobilier en biens mobiliers : les actions ou les parts de la société. Si votre domicile, votre société et l'immeuble se situent tous trois au même endroit, les conséquences ne seront probablement pas majeures, en Suisse en tout cas.

Du reste sur le plan fiscal, il est en règle générale plus avantageux d'être soi-même propriétaire, plutôt que via une personne morale : c'est pour cette raison, avec un certain nombre d'avantages fiscaux momentanés à la clef, que beaucoup de sociétés immobilières ont été liquidées entre 1995 et 2003. Cependant, les conséquences peuvent être tout autres, et spectaculaires, si l'opération a lieu sur le plan international.

En droit civil

Lorsque l'on est propriétaire immobilier, les règles de droit civil qui s'appliquent sont fréquemment celles du lieu de situation de l'immeuble. Ainsi, si vous êtes propriétaire d'un pied-à-terre sur la Côte d'Azur, c'est le droit français qui détermine quels sont à cet égard vos héritiers, quelle est votre marge de manœuvre pour en désigner d'autres, quelles sont les formalités nécessaires au transfert ou au partage.

Or, il faut savoir qu'en droit suisse il est loisible de conclure un pacte successoral avec ses héritiers et de convenir tout à fait librement comment se réglera la succession. Vous pouvez donc attribuer vos parts - donc votre pied-à-terre - à qui vous voulez, sans risquer de contestation après votre décès. A l'inverse, une telle manière de faire n'est admise que de façon restreinte par le droit français si vous êtes propriétaire en nom.

En droit suisse encore, il est possible de désigner un exécuteur testamentaire qui aura pouvoir de vendre seul vos biens, selon vos instructions ou selon sa propre appréciation, et cela même si vos héritiers ne sont pas tous d'accord. Là non plus, le droit français n'offre pas cette faculté en matière immobilière, si vous laissez un héritier réservataire.

En revanche, lorsque le bien immobilier est propriété d'une personne morale dont vous détenez les parts, ce sont ces dernières qui dépendent de votre succession et non le bien immobilier lui-même. Ces parts constituent des biens meubles, soumis au droit applicable au lieu de votre domicile, ou, mieux encore, à celui que vous aurez choisi dans votre testament, si vous êtes de nationalité étrangère ! Vous pouvez profiter ainsi d'une souplesse qui serait inconnue par le droit civil applicable au lieu de situation de l'immeuble.

Et en droit fiscal?

Dans ces hypothèses, la constitution d'une société immobilière peut se montrer extrêmement intéressante du point de vue fiscal aussi.

En effet, il n'y a plus en Suisse de taxation des successions ni des donations dévolues au conjoint, et dans tous les cantons sauf Appenzell (AI), Neuchâtel et Vaud, pas de taxation non plus des descendants. Dans celui de Soleure et aux Grisons, il existe un impôt modéré sur la masse successorale. Au surplus, les abattements sont considérables et ces droits sont plutôt modestes en Suisse, en comparaison avec l'étranger.

En droit fiscal français par exemple, les héritiers en ligne directe doivent payer de 5 à 40 % d'impôts, après abattements ! Depuis le 22 août 2007, le conjoint survivant est exonéré.

Relevons encore que les conventions internationales en vue d'éviter les doubles impositions en matière de successions ne s'appliquent pas aux donations. Il faut donc user de prudence !

Les coûts et les formalités

Pour profiter de ces avantages, il faut disposer d'une société immobilière, appelée « SCI », société civile immobilière, en France. Il est judicieux d'avoir recours à un notaire français pour la constituer (à un coût de l'ordre de 2'500 €, selon la valeur du bien, pour une prestation basique).

Si vous avez opté pour cette solution au moment de l'achat, il ne vous en coûtera rien de plus. En revanche, si vous êtes déjà propriétaire du bien que vous transférez à votre nouvelle SCI, des frais supplémentaires sont à prévoir. Mais cela reste raisonnable puisque pour un immeuble valant 300'000 euros, cela revient à environ 7500 € (frais de constitution et de transfert).

Conclusion

La constitution d'une personne morale afin de détenir des biens immobiliers peut se révéler très intéressante pour vous, si ceux-ci se trouvent dans un pays dont le droit civil est plus contraignant, et/ou dans un pays ou un canton où le droit fiscal est moins favorable que celui de votre domicile. Même si vous n'avez pas adopté d'emblée cette solution, il est probable qu'elle en vaille aujourd'hui la peine.

Pour régler les choses de manière optimale, n'hésitez pas à consulter votre notaire.

Genève et Berne, le 01.01.2011

 

La modification des délais de prescription du contrat de vente et du contrat d'entreprise

Le 1er janvier 2013 est entrée en vigueur une modification des délais de prescription concernant la garantie pour les défauts, tant en matière de contrat de vente que de contrat d'entreprise.

Cette modification est le résultat de la mise en œuvre de deux initiatives parlementaires déposées en 2006 et 2007.

Ces initiatives ont été concrétisées par trois modifications législatives :

1. D'abord celle de l'art. 199 CO, en ce sens que les clauses écartant ou réduisant le délai de prescription de deux ans dans les contrats de vente conclus entre un professionnel et un consommateur seraient, cas échéant, nulles.

2. Ensuite celle de l'art. 210 CO afin, d'une part, de porter à deux ans le délai de prescription des actions en garantie des défauts pour tous types de ventes concernant des choses mobilières et, d'autre part, d'instaurer un délai de prescription de cinq ans chaque fois que les choses présentant un défaut sont intégrées à un ouvrage immobilier.

3. Enfin, en matière de contrat d'entreprise, celle de l'art. 371 al. 1 CO, renvoyant à l'art. 210 CO, afin de porter là aussi le délai ordinaire à deux ans.

Le nouvel article 210 CO

S'agissant de l'art. 210 CO, le délai de prescription de l'action en garantie pour les défauts de la chose vendue est dorénavant de deux ans à compter de la livraison faite à l'acheteur (al. 1). L'action se prescrit toutefois par cinq ans si les défauts de la chose intégrée dans un ouvrage immobilier conformément à l'usage auquel elle est normalement destinée sont à l'origine des défauts de l'ouvrage immobilier (al. 2). En outre, toute clause prévoyant un délai de prescription inférieur à deux ans, ou à un an en cas de vente de chose d'occasion, est nulle si cette chose est destinée à l'usage personnel ou familial de l'acheteur et si le vendeur agit dans le cadre d'une activité professionnelle ou commerciale (al. 4).

Le nouvel article 371 CO

S'agissant de l'art. 371 CO, le délai de prescription de deux ans (respectivement cinq ans) est repris concernant les défauts de l'ouvrage mobilier (respectivement les défauts d'un ouvrage mobilier intégré dans un ouvrage immobilier conformément à l'usage auquel il est normalement destiné s'ils sont à l'origine des défauts de l'ouvrage ; cf. al. 1). Les droits du maître d'un ouvrage immobilier envers l'entrepreneur, l'architecte ou l'ingénieur se prescrivent par cinq ans, comme cela était le cas auparavant (al. 2). Le terme d'ouvrage immobilier a toutefois été préféré à celui de « construction immobilière » de l'actuel art. 371 al. 2 CO. Enfin, un renvoi général aux règles relatives à la prescription des droits de l'acheteur est prévu à l'al. 3.

Les avantages

La coordination des délais s'agissant de choses vendues intégrées dans un ouvrage immobilier et l'harmonisation du droit suisse au droit international et européen constituent les avantages indéniables de cette révision. L'instauration d'un délai de prescription de deux ans permet aussi d'amoindrir le caractère unilatéralement défavorable à l'acheteur reconnu par le Tribunal fédéral en raison du court délai de prescription prévu actuellement. Une meilleure protection des consommateurs justifie donc la prolongation du délai de prescription (un tel délai reste court au regard du délai général de prescription de 10 ans, art. 197 CO).

En outre, le délai de deux ans est une règle impérative pour les contrats conclus avec des consommateurs, ce qui permet de renforcer encore la protection de ces derniers, les dispositions y relatives étant actuellement de caractère dispositif. Les intérêts du vendeur ne sont pas lésés par cette prolongation du délai en raison des obligations strictes de vérification et d'avis des défauts incombant à l'acheteur (art. 201 CO) ; en outre, il profite également de cette modification, attendu qu'il pourra se retourner contre ses fournisseurs dans ce même délai.

Enfin, la coordination des délais de prescription des contrats de vente et d'entreprise est un avantage considérable pour les entrepreneurs. A l'heure actuelle, si l'ouvrage consiste en une construction immobilière, la coordination n'est pas donnée entre le contrat de vente et celui d'entreprise puisque l'entrepreneur peut être recherché dans un délai de cinq ans par le maître d'ouvrage alors qu'il ne dispose lui-même que d'une année vis-à-vis de ses fournisseurs lorsque des choses mobilières sont intégrées dans une construction immobilière. Sur cette question de coordination toutefois, il convient de préciser qu'une certaine divergence subsiste concernant les points de départ des délais : dans le contrat de vente, le point de départ est la livraison de la chose alors que dans le contrat d'entreprise, c'est la réception de l'ouvrage qui importe.

Si vous avez des doutes quant aux questions soulevées dans la présente notice, les notaires swisNot sont à votre disposition pour vous conseiller.


Porrentruy / St-Aubin, le 01/03/2013

 

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